Direitos Fundamentais, a distinção e os regimes

O presente texto dá conta da distinção entre os tipos de direitos fundamentais, a sua natureza e regime jurídico, explicitando a distinção entre direitos, liberdades e garantias (DLG) e direitos económicos, sociais e culturais (DESC), bem como dando nota daqueles que detêm uma natureza análoga aos primeiros.

Começemos pelo maior problema metodológico relativo aos Direitos Fundamentais e aos Direitos Humanos. Com efeito, tais locuções são, apenas, grandes distinções em matéria de fonte que não esgotam as diferenças de substância dos direitos que lhes subjazem. Assim, a primeira grande diferença, que configura realidades opostas, é entre os ditos direitos de liberdade e direitos sociais. Dentro dos primeiros, encontramos, ainda, a divisão entre direitos pessoais e direitos políticos. Quanto aos direitos pessoais, no plano internacional – em razão da sua inspiração anglo-saxónica –, o termo “pessoais” é substituído por “civis”. Em termos estruturais, aos direitos de liberdade/direitos, liberdades e garantias, opõem-se os direitos sociais/direitos económicos, sociais e culturais.[1] Ou seja, entre eles há uma diferença de natureza que se traduz numa diferenciação de regime jurídico, pelo que não seria possível adotar o regime dos direitos de liberdade aos direitos sociais sem incorrer numa impossibilidade técnica.

Importa tomar em consideração que os direitos de liberdade são, essencialmente, direitos negativos. Ou seja, são direitos que demandam pela não intervenção do poder político, pela não invasão da autonomia da vontade por parte do Estado. É esta necessidade de garantia de uma esfera individual inviolável de autonomia, liberdade e ação, que fundamenta a criação dos DF, na sua condição de direitos elementares e pessoais (direito à vida, por exemplo). Todavia, estes são, como dito, essencialmente negativos porque transportam uma condição positiva: a proteção que se exige do Estado. Mesmo que se possa tomar esta condição como acessória ou complementar, a verdade é que a proteção é a salvaguarda da efetividade dos DF, e cabe ao Estado, enquanto pessoa coletiva máxima do direito interno, o papel de garante da inviolabilidade de tais direitos, salvo condições excecionais ligadas à segurança pública e matéria em apreciação adiante sobre suspensão e restrição de direitos. É, pois, esta dimensão de proteção que faz com os direitos de liberdade sejam tendencialmente ou essencialmente negativos.

Já os direitos sociais têm um perfil diametralmente oposto – são direitos essencialmente positivos, os quais pretendemos ou desejamos poder exigir ao Estado o seu garante, a sua intervenção, a sua ação efetivadora, através das designadas «políticas públicas». É a obrigação de facere do Estado, ou seja, o dever de construir escolas, hospitais, redes de transportes, etc. São, todavia, direitos potenciais, porque na sua dimensão conformadora da sociedade carecem de instrumentos de realização, máxime orçamentais.

Reafirmando: os direitos de liberdade são essencialmente negativos, que requerem não ingerência por parte do poder político, e complementarmente proteção, enquanto os direitos sociais são, sobretudo, positivos, ou seja, impõem o desenvolvimento de políticas públicas para que se efetivem.

Não obstante os direitos sociais e os direitos de liberdades estarem distintamente separados no plano internacional, por via dos tratados específicos (o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Económicos, Sociais e Culturais), no plano interno português a situação decorre de forma diferente.

Na Constituição Portuguesa verificamos a distinção entre direitos, liberdades e garantias (DLG) e direitos económicos, sociais e culturais (DESC). Os DLG, por sua vez, acham-se divididos em direitos pessoais, direitos de participação política e direitos dos trabalhadores. Ao analisarmos os DESC, percebemos que começam nos direitos dos trabalhadores, o que quer dizer que a matéria relativa ao trabalho se encontra segmentada, o que equivale a dizer, em termos estruturais, que se verifica uma divisão imperfeita da CRP. Porém, como já referido, esta divisão imperfeita responde a critérios de natureza histórico-política, resultantes do momento da elaboração da Constituição de 1976, no rescaldo do 25 de Abril de 1974. Concretizando: os direitos relativos ao trabalho constantes da estrutura de DLG, resultam da consciência de que as normas que regulam os DLG são especialmente exigentes, a fim de os preservar, ao contrário dos DESC, que não constando da norma de limites materiais expressa no art.º 288º CRP, podem facilmente ser restringidos, suspensos e até suprimidos da própria Constituição. Em consequência dessa distorção, verifica-se a existência de direitos sociais em sentido formal e material e direitos sociais que só o são em sentido material, porque formalmente são direitos, liberdades e garantias.

Observa-se que as distorções constitucionais se estendem além do referido. Com efeito, os direitos de propriedade privada e de iniciativa privada gozam, na consciência jurídica coletiva, e num quadro ideológico liberal individualista, de uma estrutura essencialmente negativa, sendo, pois, direitos de liberdade. No entanto, tais direitos foram alocados nos direitos económicos, sociais e culturais. A razão reside, como é percetível, no quadro político de construção da Constituição da República Portuguesa (CRP), em 1976, marcado por uma forte inspiração socialista na ideologia de Estado. Desse processo revolucionário de que a CRP resultou, quis-se assegurar os direitos pessoais e políticos, os quais foram objeto de discussão e, após acordo, votados, dando origem à parte da Constituição relativa aos direitos e deveres fundamentais. Em rigor, a situação de urgência constitucional impulsionou a dispersão dos direitos pela CRP, evitando uma nova votação e a eventualidade de não obtenção de um novo consenso político. A urgência implicou uma decisão prática com prejuízos estruturais na Constituição Portuguesa. Ora, é precisamente em decorrência desta circunstância que ganham relevo os direitos de natureza análoga. Assim, por direitos de natureza análoga (DNA) entendem-se situações jurídicas ativas que virtude da sua estrutura sobretudo negativa e garantística, revestem-se de similitude face aos direitos, liberdades e garantias, não se encontrando naquele catálogo em razão da sistematização urgente da Constituição, como referido acima, mas gozando do mesmo regime, nos termos do art.º 17.º da Constituição.

Sucede, então, que aos direitos fundamentais espalhados na Constituição, se aplicam duas designações: direitos de natureza análoga (DNA) e direitos constitucionais avulsos.

Perante esta bifurcação vemo-nos diante de uma questão prática: qual a diferença que decorre entre estas classificações? Para aqueles que estão foram dos DLG, mas que se assemelham a estes, aplicamos-lhes o mesmo regime, através do artigo 17.º da CRP. Se por outro lado, não lhes identificamos características similares aos direitos de liberdade, então tais direitos vão ser alocados ao regime dos direitos sociais.

Esta situação conduz-nos a uma questão pertinente: qual o motivo que justifica, que subjaz, à existência de tantos direitos fundamentais constitucionalmente previstos? A explicação é, uma vez mais, histórico-política. Os direitos fundamentais decorrem das experiências dos regimes autoritários e totalitários, caracterizados pela redução ou supressão de direitos políticos e de liberdade de forma marcante, cuja superação por derrube dos regimes reclamou pela necessidade de recuperar e até ampliar o catálogo de direitos constitucionalmente assegurados. Isto é particularmente evidente no Constitucionalismo alemão do pós-II Guerra Mundial.

O regime que vigorou em Portugal, de 1933 até 1974 foi não-democrático de natureza autoritária, marcado pela inviabilização dos direitos políticos e de determinados direitos pessoais de liberdade. É, pois, compreensível, que na feitura da Constituição democrática houvesse uma especial atenção com a matéria dos direitos fundamentais, ainda que, como referido, a sistematização que ocorreu tenha sido, na melhor das hipóteses imperfeita, na pior caótica. A situação política no rescaldo do 25 de Abril era periclitante, com a iminência de uma guerra civil, período eternizado como «Verão Quente». O PREC – Processo Revolucionário em Curso – deu lugar ao Processo Constitucional em Curso.[2] O trabalho da Assembleia Constituinte não foi, portanto, fácil, encontrando-se numa situação bicéfala, entre aqueles que desejavam o modelo de direitos fundamentais que atualmente vigoram, e outros que queriam um modelo totalmente diferente. Esta situação fez com que os principais direitos fundamentais constitucionalmente previstos fossem sujeitos a votação, compondo um núcleo que se tomou por bom, que foi o dos direitos e deveres fundamentais. Sucede que ao longo da produção da CRP, foi-se tornando evidente que existiam direitos que podiam ser classificados como direitos fundamentais, mas que estavam de fora. Evidentemente que numa situação política diferente, teria sido possível votar os direitos novamente, procurando uma sistematização mais perfeita. Todavia, no contexto à época não havia garantias de que uma nova votação fosse sequer possível. Desta forma, o quadro dos direitos fundamentais constitucionalmente determinados foi o possível, com a sistematização imperfeita que foi concretizável.

[1] No art.º 9.º da CRP, encontramos a referência ao direitos ambientais, o que constituiria uma quarta categoria nos direitos sociais.

[2] Ver: Cerezales e Cabral (2003), Machado (2014), Marchi (2020).

Citação recomendada: João Ferreira Dias, "Direitos Fundamentais, a distinção e os regimes," in O Estado da Teoria, acedido a Fevereiro 22, disponível em < https://joaoferreiradias.net/blog/direitosfundamentaiseregimes/>.
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